Contrôle de fait 

Stratégie fiscale

Contrôle de fait

TIRÉ DU NUMÉRO : JUILL.-AOÛT 2005 | PAR FRANCINE ST-ONGE

Pour déterminer si des sociétés sont associées, sous contrôle canadien ou encore affiliées, il faut non seulement considérer le contrôle de droit (ou de jure), mais également le contrôle de fait (ou de facto). On détermine le contrôle de droit en se demandant si une personne a, en vertu des actions qu'elle détient, le pouvoir d'élire la majorité des membres du conseil d'administration. Le critère est suffisamment objectif pour ne pas créer d'incertitude. Par contre, le contrôle de fait, défini au paragraphe 256(5.1) de la Loi de l'impôt sur le revenu (Loi), repose sur les notions d'influence directe et d'influence indirecte, des notions floues qui donnent matière à interprétation.

Jusqu'à récemment, il y avait peu de jurisprudence sur le contrôle de fait et il semblait que l'Agence du revenu du Canada (ARC) l'invoquait rarement pour associer des sociétés ou considérer une société comme n'étant pas sous contrôle canadien. Il est maintenant clair que le contrôle de fait a bel et bien sa place dans le système fiscal canadien et que l'ARC et les tribunaux n'hésitent pas à le reconnaître lorsque les faits propres à une situation s'y prêtent. Mais dans quelles circonstances le contrôle de fait peut-il être reconnu?

D'abord, il convient de préciser que le paragraphe 256(5.1) prévoit qu'il n'y a pas contrôle de fait lorsqu'en vertu de certains contrats d'affaires entre personnes sans lien de dépendance, une des parties peut avoir une influence sur la façon de mener l'entreprise exploitée par l'autre partie. Cette exception s'applique spécifiquement à une franchise, une licence, un bail, un contrat de commercialisation, d'approvisionnement ou de gestion, et à tout contrat semblable. Dans tous ces types de contrats, il y a généralement des clauses qui imposent des choses à faire ou à ne pas faire dans le cadre des opérations de l'entreprise. Tant que les restrictions ne visent que les opérations de l'entreprise et non le contrôle de la société, l'exception s'applique.

Quant à l'existence d'un contrôle de fait, dans l'affaire 9044-2807 Québec inc. c. La Reine [2004 CAF 23], la Cour d'appel fédérale (CAF) nous donne certaines indications sur le processus menant à sa reconnaissance. D'abord, elle nous rappelle qu'il s'agit essentiellement d'une question de faits. Elle ajoute qu'il n'est pas possible d'énumérer tous les facteurs qui peuvent être utiles afin d'établir qu'une société est assujettie ou non à un contrôle de fait. Toutefois, les facteurs doivent démontrer qu'une personne ou un groupe de personnes a la capacité manifeste

• soit de modifier le conseil d'administration de la société;
• soit d'influencer de façon très directe les actionnaires qui ont le pouvoir d'élire les administrateurs.

La CAF conclut : « en d'autres mots, la preuve doit démontrer que le pouvoir décisionnel de la société visée réside dans les faits ailleurs qu'entre les mains de ceux qui possèdent le contrôle de jure ».

Au paragraphe 23 du Bulletin d'interprétation IT-64R4, l'ARC résume certains facteurs qu'elle considère aux fins de déterminer s'il existe un contrôle de fait :

1. le pourcentage de propriété des actions avec droit de vote (lorsqu'il n'est pas supérieur à 50 %) par rapport aux actions que les autres actionnaires détiennent;
2. la propriété d'une importante dette d'une société qui peut devenir payable sur demande [à moins d'être assujettie à une exemption en vertu du paragraphe 256(3) ou (6)] ou d'un placement important dans des actions privilégiées rachetables au gré du détenteur;
3. les conventions entre actionnaires prévoyant une voix prépondérante;
4. les relations commerciales ou contractuelles de la société, par exemple, la dépendance économique à l'endroit d'un fournisseur ou d'un client unique;
5. la possession de connaissances tout à fait particulières qui sont requises pour l'exploitation de l'entreprise;
6. l'influence qu'un membre d'une famille, qui est un actionnaire, un créancier, un fournisseur, etc., d'une société peut avoir sur un autre membre de la famille qui est un actionnaire de la société.

Ces facteurs ont été reconnus par les tribunaux dans différentes décisions. Toutefois, il faut généralement une combinaison de facteurs pour conclure à l'existence d'un contrôle de fait. Par exemple, dans l'affaire  9044-2807 Québec inc. précitée, on a conclu à l'existence d'un contrôle de fait sur la base de trois facteurs. Dans cette affaire, deux sociétés étaient contrôlées par des parents âgés, et une autre société, par leurs enfants. Les sociétés des parents n'avaient pas d'employés ni de place d'affaires distincte. La société contrôlée par les enfants était le seul client des sociétés des parents. Les faits ont démontré que le père souffrait de la maladie d'Alzheimer et que l'implication de la mère était très limitée. Toutes les décisions opérationnelles des sociétés des parents étaient en fait prises par les enfants et le contrôleur de la société des enfants. On a reconnu que la société des enfants avait le contrôle de fait des sociétés des parents sur la base des facteurs suivants :

1. le contrôle opérationnel exercé par la société des enfants;
2. la dépendance économique des sociétés contrôlées par les parents à l'égard de celle des enfants;
3. les relations familiales entre les actionnaires.

La CAF a conclu que, selon la preuve, les parents ont relégué à la société des enfants les pouvoirs décisionnels qu'ils détenaient en tant qu'actionnaires de leurs sociétés. À la lecture de la décision, on voit que le tribunal a cherché à déterminer si l'influence allait au-delà des opérations au jour le jour de l'entreprise avant de reconnaître le contrôle de fait.

D'autres décisions ont conclu à l'existence d'un contrôle de fait dans des cas où la dépendance économique était évidente. À chaque fois, cependant, en plus du fait que l'entité dominante était l'unique ou le principal client du contribuable, la preuve révélait d'autres indices qui permettaient au tribunal de conclure que le pouvoir décisionnel était entre des mains autres que celles des actionnaires ayant le contrôle de droit. Parmi ces indices, notons

• une résolution du conseil d'administration du contribuable qui donnait un droit absolu de gestion à l'actionnaire majoritaire de l'entité dominante;
• une intégration des activités des deux sociétés, par exemple tous les employés du contribuable étaient des employés de la société dominante;
• le financement qui provenait de l'entité dominante.

Ainsi, il appert que lorsqu'une société a un seul client important dont la perte pourrait affecter l'existence de l'entreprise, ce facteur pris isolément ne crée pas un contrôle de fait. C'est l'ensemble des faits qui démontrera si la dépendance économique associée avec d'autres facteurs fait en sorte que les actionnaires de droit ne contrôlent plus la destinée de la société. Il est important de faire la distinction entre l'entreprise exploitée par la société et la société elle-même. Ainsi, la perte d'un client important peut affecter l'entreprise, mais non l'existence de la société. Les actionnaires actuels conservent-ils le contrôle de la destinée de la société malgré la dépendance économique ou ont-ils cédé ce contrôle à l'entité dominante?

Par ailleurs, le contrôle de fait sera aussi reconnu dans les opérations de camouflage où la preuve démontre que la structure d'organisation réelle est différente de celle qui existe sur papier. Par exemple, pour avoir le statut de société privée sous contrôle canadien, il arrive qu'on mette sur pied une structure d'organisation selon laquelle des résidents canadiens détiennent 50 % des droits de vote, et des non-résidents, 50 %. Si la preuve révèle qu'en réalité les résidents canadiens ont peu ou pas de pouvoir ou n'agissent que conformément aux directives des non-résidents, le contrôle de fait pourrait être reconnu aux non-résidents. Encore une fois, c'est un ensemble d'indices qui permettra aux autorités d'arriver à cette conclusion.

En définitive, pour que le contrôle de fait soit reconnu, il faut qu'une personne ou un groupe de personnes ait une influence telle qu'elle peut contrôler la destinée de la société en lieu et place des actionnaires qui ont le contrôle de droit.

En terminant, rappelons que la notion de contrôle de fait s'applique à chaque fois que l'expression « contrôlée directement ou indirectement de quelque manière que ce soit  » est utilisée dans la Loi. Cette notion s'applique à de nombreuses dispositions de la Loi en plus de celles mentionnées au début de l'article.

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Francine St-Onge, B.A.A., B.C.L., LL.B., FCGA, exerce le droit fiscal et le droit des affaires à Sutton (Québec). Elle est coauteure du cours Fiscalité 2 de CGA-Canada.

« Stratégie fiscale » est coordonnée par J. Thomas McCallum, EEE, FCGA, conseiller en évaluation d'entreprises et en fiscalité à Whitby (Ontario). Il est aussi l'auteur de plusieurs cours de perfectionnement professionnel offerts par CGA-Canada. Courriel : jtmc@jthomasmccallum.com.

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