Clauses restrictives 

Stratégie fiscale

Clauses restrictives

TIRÉ DU NUMÉRO : SEPT.-OCT. 2005 | PAR MANU KAKKAR

Les clauses restrictives, par exemple les conventions de non-concurrence, existent couramment dans le cadre d'opérations et d'ententes commerciales diverses. Par exemple, dans le cadre d'opérations d'achat et de vente visant soit des actifs, soit des actions, ou encore une combinaison des deux, l'on a souvent recours aux conventions de non-concurrence afin de garantir que le vendeur (ou l'actionnaire ou employé clé de la société vendeuse) ne livre pas concurrence à l'acheteur dans le même secteur d'activité dans un certain territoire pendant une durée de temps déterminée, et ce, en échange d'une contrepartie pécuniaire.

Dans sa décision rendue en 1999 dans Fortino c. La Reine [97 D.T.C. 55 (C.C.I.), confirmée par 2000 D.T.C. 6060 (C.A.F.)], la Cour d'appel fédérale a déclaré que les paiements de non-concurrence ne constituaient pas un revenu provenant d'une source productive en vertu de l'article 3 de la Loi de l'impôt sur le revenu (la Loi) et échappaient ainsi au grappin de la fiscalité. Toutefois, il existait une incertitude au sein du milieu fiscal au sujet de la décision Fortino puisque la Couronne n'avait pas plaidé que les rentrées constituaient des gains en capital et il lui a été empêché de faire valoir cet argument au procès.

La décision rendue en 2003 par la C.A.F. dans l'affaire Manrell c. La Reine [2002 D.T.C. 1222 (C.C.I.), infirmée par 2003 D.T.C. 5225 (C.A.F.)], a répondu à une question qui avait été laissée en suspens par la décision Fortino en déclarant que les paiements de non-concurrence constituaient des rentrées de capital non imposables et non des gains en capital. La C.A.F. dans l'affaire Manrell a analysé le sens du mot « bien » et est parvenue à la conclusion que cette notion ne visait pas un droit de ne pas faire concurrence et, par conséquent, un gain en capital ne pouvait être réalisé à la réception d'un paiement de non-concurrence par un contribuable puisqu'il n'y avait aucune disposition de bien.

Trois scénarios possibles

En réaction aux échecs de la Couronne dans les affaires Fortino et Manrell, le ministère des Finances a rédigé de nouvelles dispositions législatives comprises dans ses modifications techniques du 27 février 2004, lesquelles étoffaient les dispositions initialement annoncées dans un communiqué de presse du 7 octobre 2003. Ces nouvelles règles établissent que les paiements de non-concurrence sont toujours imposables.

Les dispositions énoncées à l'article 56.4 de la Loi exposent le traitement fiscal des engagements de non-concurrence tant du point de vue de l'auteur que du destinataire du paiement. Le paragraphe 56.4(4) de la Loi fait état du traitement fiscal de l'engagement de non-concurrence du point de vue de l'acheteur dans le cadre de trois scénarios possibles. De façon semblable, il existe trois façons différentes de traiter en vertu du paragraphe 56.4(3) de la Loi les montants reçus ou à recevoir par un contribuable (ou par une personne avec laquelle le contribuable a un lien de dépendance) dans le cadre d'un engagement de non-concurrence accordé à un acheteur sans lien de dépendance :

• À titre de revenu d'emploi s'ils se rapportent à une charge ou à un emploi. Ces montants sont imposés dans l'année de la réception en vertu des articles 5 et 6 de la Loi. En outre, tous montants à recevoir sont inclus dans le calcul du revenu dans l'année où ils deviennent exigibles depuis plus de 36 mois en vertu du paragraphe 6(3.1) de la Loi. Ce genre de paiements de non-concurrence est déductible pour l'acheteur à titre de salaire et, en conséquence, l'acheteur doit retenir, et remettre en temps opportun, les déductions à la source qui s'imposent comme il le ferait pour les autres salaires payables aux employés en vertu de l'alinéa 153(1)a) de la Loi.
• À titre de réduction dans le cadre de la formule relative au montant cumulatif des immobilisations admissibles (MCIA) s'ils se rapportent à la disposition d'une immobilisation admissible d'une entreprise et si le contribuable et l'acheteur déposent un choix conjoint. L'incidence fiscale de cette possibilité pour le bénéficiaire du paiement de non-concurrence peut varier. Il pourrait en résulter une simple réduction du compte du MCIA du contribuable sans imposition immédiate. Par ailleurs, il pourrait y avoir une récupération au titre du MCIA (notion semblable à celle de la récupération de l'amortissement du coût en capital) qui se solderait par une pleine inclusion dans le revenu et une imposition pour le contribuable. En plus de la récupération au titre du MCIA, ou à part celle-ci, il pourrait y avoir un solde négatif du MCIA qui serait imposé en réalité aux mêmes taux que les gains en capital. Il est à observer que les incidences fiscales quantitatives à la vente d'immobilisations admissibles sont compliquées et que les comptables devraient s'aventurer prudemment dans ce secteur. Ces montants sont traités comme des immobilisations admissibles pour l'acheteur.
• À titre de produit de disposition d'une immobilisation, s'ils se rapportent à la cession d'une participation admissible du contribuable et si le contribuable et l'acheteur déposent un choix conjoint. Une participation admissible s'entend d'une participation dans une société de personnes ou d'une action du capital-actions d'une société qui exploite une entreprise. Le montant du paiement de non-concurrence qui peut, en réalité, être réputé un gain en capital est restreint selon la formule suivante : A – B. La formule permet en réalité que soit réputé un gain en capital à des fins fiscales l'excédent de la juste valeur marchande (JVM) de la participation admissible du contribuable comprenant tous engagements de non-concurrence octroyés par le contribuable (A) sur la JVM d'une participation admissible sans engagements de non-concurrence octroyés par le contribuable (B). Ces montants doivent être ajoutés au coût du bien acquis par l'acheteur.

La règle par défaut

Si aucun des scénarios susmentionnés ne s'applique, les montants reçus ou à recevoir par le contribuable à l'égard des paiements de non-concurrence sont pleinement imposables comme « autre revenu » en vertu du paragraphe 56.4(2) de la Loi. Il est intéressant de noter que les nouvelles règles sur les engagements de non-concurrence qui se trouvent à l'article 56.4 de la Loi ne traitent pas des incidences fiscales, pour l'auteur du paiement, qui découlent du versement de ces paiements de non-concurrence. Par conséquent, la déductibilité de ce genre de paiements de non-concurrence pour l'acheteur dépendra des faits et de la loi fiscale applicable, de la jurisprudence et de principes de base. L'absence de certitude législative pour l'acheteur d'un tel engagement de non-concurrence peut augmenter le risque d'une nouvelle imposition de la part de l'Agence du revenu du Canada (ARC) à cet égard.

Pièges et possibilités de planification

Manifestement, le traitement fiscal le plus avantageux dans le cadre des trois solutions précédentes s'applique dans le cas de l'octroi d'un engagement de non-concurrence par le contribuable à un acheteur n'ayant aucun lien de dépendance moyennant une contrepartie. Dans l'éventualité de l'octroi d'un engagement de non-concurrence à un acheteur ayant un lien de dépendance moyennant une contrepartie, la règle par défaut et la pleine imposition s'appliqueront. Le ministère des Finances a indiqué dans le cadre de discussions officieuses qu'un des motifs sous-tendant la restriction aux opérations sans lien de dépendance des traitements fiscaux avantageux à l'égard d'engagements de non-concurrence provient de la fréquence minime des opérations avec lien de dépendance faisant intervenir des engagements de non-concurrence. De l'avis de l'auteur, ceci n'est véritablement pas le cas.

Envisageons l'exemple suivant : prenons pour hypothèse qu'un médecin exerçant à titre individuel décide de constituer en société son cabinet professionnel selon les lois provinciales régissant le domaine médical. L'élément d'actif principal ayant une JVM que le médecin transférera avec report d'impôt à la nouvelle société en vertu de l'article 85 de la Loi est la survaleur (clientèle). Pour que la survaleur conserve sa JVM et échappe au contrôle de l'évaluation de la part de l'ARC, il est souvent recommandé dans le cadre d'une telle opération que le médecin conclue une convention de non-concurrence avec la nouvelle société.

Le paragraphe 56.4(2) projeté de la Loi pourrait éventuellement passer outre aux mécanismes de report d'impôt de l'article 85 de la Loi et imposer pleinement le médecin sur la plus-value des actions reçues à titre de contrepartie par la nouvelle société en échange de la survaleur. En effet, les actions de la nouvelle société pourraient être perçues comme une contrepartie reçue par le médecin au titre de l'engagement de non-concurrence. Il existe un argument technique comme quoi l'article 85 de la Loi devrait avoir préséance sur le paragraphe 56.4(2) de la Loi; toutefois, d'autres précisions législatives seraient les bienvenues à cet égard.

Parti pris envers la vente des actions

Si un contribuable a vendu ses actions d'une société à un acheteur n'ayant aucun lien de dépendance, à la condition que certaines conditions soient respectées, les sommes reçues par le contribuable au titre de l'engagement de non-concurrence seraient imposées comme gain en capital. Subsidiairement, si une société a vendu des actifs à un acheteur n'ayant aucun lien de dépendance et que l'actionnaire a reçu un montant au titre de l'engagement de non-concurrence (prenons pour hypothèse qu'il l'a reçu dans une capacité autre que celle d'employé de l'acheteur) du même acheteur, le paiement de non-concurrence serait pleinement imposable entre les mains de l'actionnaire.

Le motif de politique à l'égard du parti pris, qui figure dans les nouvelles règles visant les engagements de non-concurrence, envers la vente des actions par rapport à la vente des actifs de la société n'est pas clair compte tenu de la notion centrale de l'intégration qui caractérise la fiscalité canadienne. Si le montant d'argent offert à l'actionnaire en contrepartie d'un engagement de non-concurrence dans le cadre d'une vente sans lien de dépendance d'actifs d'une société est important, il y aurait lieu d'envisager de structurer la vente comme une vente d'actions. Afin de dédommager l'acheteur à l'égard de l'augmentation du prix de base dont il aurait bénéficié à l'acquisition directe des actifs et à laquelle il a renoncé, le vendeur pourrait envisager de partager avec l'acheteur l'économie d'impôt associée au traitement plus avantageux de l'engagement de non-concurrence à la vente des actions.

Conclusion

Les nouvelles règles visant les engagements de non-concurrence regorgent d'incertitudes. Des pièges imprévus existent et des possibilités de planification pourraient être manquées par des contribuables et des comptables qui ne lisent pas attentivement les règles proposées figurant à l'article 56.4 de la Loi. Toutefois, peut-être le ministère des Finances tiendra-t-il compte des commentaires formulés par les conseillers fiscaux et le public à l'égard des limitations des nouvelles règles et apportera-t-il des redressements législatifs dans un avenir proche.

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Manu Kakkar, CA, M.Fisc., CGA, est un conseiller fiscal indépendant qui se spécialise en planification fiscale des particuliers, des sociétés, des successions et des fiducies, en restructurations, dessaisissements et acquisitions de sociétés, ainsi qu'en crédits d'impôt pour la recherche scientifique et le développement expérimental. Courriel : manu@kakkar.com.

« Stratégie fiscale » est coordonnée par J. Thomas McCallum, EEE, FCGA, conseiller en évaluation d'entreprises et en fiscalité à Whitby (Ontario). Il est aussi l'auteur de plusieurs cours de perfectionnement professionnel offerts par CGA-Canada. Courriel : jtmc@jthomasmccallum.com.

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